Remunicipalización: Esa es la cuestión…

Por Julia Ortega

Contexto europeo

Graf_Remunicip.jpgAsistimos a la moda de las remunicipalizaciones en Europa. Se puede decir que hay una tendencia en el nivel de los Gobiernos locales a asumir la gestión directa de los servicios públicos mediante la creación de empresas municipales. Salta a la vista la experiencia de numerosas ciudades, y no solamente europeas (por ejemplo, servicios de abastecimiento y depuración del agua.)

Tras la corriente privatizadora que se extendió por Europa en los años  80 y 90 del siglo pasado, al hilo de las liberalizaciones realizadas a nivel nacional en el marco del mercado interior europeo, y que afectó con ligera intensidad a los servicios públicos locales, el fenómeno contrario está en auge, por lo que respecta al nivel local (Pueden consultarse los datos que proporciona un Estudio de la Federación europea sindical de servicios públicos (EPSU), de 2013 encargado a la Universidad de Greenwich  de Londres y  realizado por el profesor Hall o el trabajo del profesor Bauer de la Universidad de Potsdam.

Hay que reconocer, no obstante, que la tendencia privatizadora no fue universal y que el nivel de Gobierno local fue el que menos se sumó a esa corriente, probablemente por la necesidad legal de cumplir con las competencias atribuidas. En España el legislador estatal (por medio de la Ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de las bases de régimen local – LRBRL – y de la legislación autonómica de desarrollo) siguió asignando actividades prestacionales y servicios a los municipios y no los entregó, salvo en determinados supuestos, al mercado (privatización material). Las razones se encuentran seguramente en que, a diferencia de lo que se establecía para los grandes sectores económicos de transcendencia supralocal (energía, transporte aéreo, telecomunicaciones, etc…), el Derecho europeo secundario, esto es, las Directivas comunitarias no le obligaban a ello. Por supuesto que el Derecho europeo se aplica y ejecuta a nivel local y que en él rigen las disposiciones de Derecho primario en relación con las libertades económicas, las normas de la competencia y el Derecho de las ayudas públicas. Pero lo cierto es que las Directivas que más inciden sobre los tradicionales servicios públicos locales, pensemos, por ejemplo, en el agua y en los residuos, no liberalizaron las prestaciones propias de estos sectores. A día de hoy tampoco impiden sino que incluso justifican ciertas restricciones al mercado y, por supuesto, no predeterminan la forma de gestión, pública o privada, de los servicios prestados en esos ámbitos. Asimismo hay que tener en cuenta que hasta hace aproximadamente poco más de una década existía una cierta inclinación a considerar, al menos en nuestro país, que los servicios y actividades locales no se encontraban afectados por el rigor de las exigencias europeas derivadas de la instauración del mercado interior, porque eran de escasa cuantía económica y, por ello, de poco atractivo o relevancia para los operadores económicos no nacionales. Esta opinión ya no se puede sostener con carácter general. Sin embargo, justo por ello, seguramente resulta más necesario subrayar que los servicios públicos prestados por los Gobiernos y Administraciones locales pueden ser servicios en los que la exclusión del mercado esté justificada y resulte proporcionada en la medida en que se trata de prestaciones que se consideran indispensables para la vida individual y colectiva (para la procura existencial).

En cualquier caso también es un dato contrastado que en las últimas décadas en el nivel de Administración local se habrían generalizado los supuestos de privatización organizativa,  en los que se optó por acudir a la externalización, a la contratación de empresas privadas para prestar los servicios municipales básicos. Las motivaciones que se encuentran detrás de este tipo de privatización (insistimos, de carácter organizativo y no material, puesto que los servicios siguen siendo de titularidad local y los municipios además de garantes resultan responsables de los mismos) son de sobra conocidas. Suelen ser razones de carácter económico y de ineficiencia de la gestión pública las que se asocian a este tipo de opción, el abaratamiento y la minimización de los costes que se vinculan a la gestión desarrollada por empresas privadas, (unido a la flexibilidad de sus estructuras, la optimización de los recursos, la mayor productividad, junto a las ventajas de la apertura en ciertos sectores a la libre concurrencia empresarial, en definitiva, su mayor eficiencia en términos económicos).

Pero también puede ponerse encima de la mesa el dato de que con el tiempo la experiencia ha venido a demostrar que en muchos casos la opción por la externalización no ha resultado una decisión pública acertada. Se han publicado informes institucionales y estudios sobre ciudades concretas (entre otros, los arriba mencionados) en los que se pone de manifiesto que en no pocas ocasiones la privatización de la prestación de los servicios públicos locales ha ocasionado innumerables problemas. Ello ha provocado que en diversas ciudades europeas se haya acordado variar la forma de gestión. Se ha decidido pasar de la gestión indirecta mediante contratación a empresas privadas (o constitución de empresas mixtas, con colaboración pública y privada), a una gestión enteramente pública. Se trata de supuestos en los que la externalización se realizó con respecto a ciertos servicios públicos esenciales, como es el caso del suministro y depuración de aguas en la ciudad de Potsdam (en la que se implantó un modelo híbrido de colaboración pública-privada), y en la que la prestación privatizada del servicio  produjo un aumento  excesivo del precio del servicio (el precio del agua sufrió un incremento aproximadamente del 50% en solo dos años).  Estos resultados van acompañados de deficiencias claramente detectables en el inadecuado ejercicio de las competencias públicas sobre el control de las empresas y eso que la influencia pública sobre la gestión empresarial privada habría quedado previamente garantizada sobre el papel, pero los contratos redactados eran de gran extensión y complejidad, y resultaban a veces casi ininteligibles para los gestores públicos. Cuando se suceden estas situaciones, implícitamente se está produciendo un fenómeno de distanciamiento de la prestación de los servicios esenciales respecto de la voluntad de los ciudadanos. Si el Gobierno y la Administración municipales no controlan suficiente y responsablemente la gestión de sus servicios, los ciudadanos se alejan de las decisiones que les atañen. No participan en ellas. Se produce claramente un déficit democrático.

Contexto nacional

Entre nosotros se vislumbra igualmente en la actualidad una tendencia hacia la remunicipalización, de forma más acusada en algunos municipios que en otros. En este sentido, conviene recordar que la decisión administrativa por la que se adopta la gestión directa mediante empresa pública como forma de organizar la prestación de un servicio público es una decisión del Pleno del Ayuntamiento que tiene carácter discrecional y que pone en manos de los municipios la llave de cerrar la concurrencia empresarial.

Es una decisión administrativa que tiene un contenido político, en el sentido de no vinculado o predeterminado por el Derecho, de modo que la Administración decide con cierto margen de libertad siempre que se cumplan con determinados requisitos jurídicos formales y materiales. En primer lugar,  por cuanto toda actuación de la Administración, por exigencias jurídico-constitucionales, está sometida al servicio del interés general (art. 103.1CE), y no puede ser arbitraria (art. 9.3 CE). Además, conforme a la legislación vigente, al actual art. 85.2 LRBRL, han de concurrir ciertos presupuestos para que la Administración local (el Pleno del Ayuntamiento ex art. 21 LRBRL) pueda elegir válidamente entre las distintas formas de gestión de sus servicios públicos.

Desde una perspectiva jurídico-material ha de quedar probado que la gestión directa mediante personificaciones jurídicas – ya sea a través de una sociedad mercantil de capital íntegramente público, ya sea a través de una entidad pública empresarial  – resulta ser una forma más sostenible y eficiente de prestación del servicio que si se opta por contratar a un empresario privado, o si se decide hacerlo a través de la propia organización municipal sin personificación. Desde el punto de vista  jurídico-formal, esta mayor eficiencia y sostenibilidad ha de quedar acreditada de modo documental a través de la elaboración de una memoria justificativa y además en ella se ha de dejar constancia del asesoramiento recibido. Esto significa que se han de incluir los informes sobre el coste del servicio y el apoyo técnico recibido. Y por ello la ley exige (en el citado art. 85.2 LRBRL) recabar el informe del interventor local sobre la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. (Este informe es de legalidad y no de oportunidad conforme a lo previsto en la STC 143/2013).

Los citados requisitos materiales son vinculantes para la Administración. No son solo principios que hay que cumplir, en mayor o menor medida, dentro lo de posible; no funcionan solo como meros mandatos de optimización jurídico-constitucional (derivados exclusivamente del art. 31 CE). Con la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, de reforma de la LRBRL, han pasado a ser reglas que han de ser aplicadas y respetadas caso por caso.  Es cierto que la eficiencia es un concepto esencialmente ponderativo, de análisis de costes y beneficios: no responde a esquema de todo o nada, sino de más o menos, (como afirma Rodríguez de Santiago en su libro sobre Metodología del Derecho administrativo, p. 123). En estos casos lo que hay que demostrar, a través de sencillas operaciones matemáticas, es que la implantación de una determinada opción organizativa, la que comporta la creación de una estructura empresarial para la prestación de un servicio público, aunque genere  mayores o iguales costes,  se justifica por los mejores resultados en la gestión, en su precio y/ o en su calidad (la cual deberá ser a estos efectos correspondientemente monetarizada).

Si en otros tiempos, incluso cercanos, este tipo de criterios económicos habían sido rara vez utilizados como norma de control judicial que sirviera para proceder ante su ausencia o insuficiencia a la declaración de invalidez de la decisión administrativa, hoy ya no sucede lo mismo. Al incorporarse la exigencia de un análisis de eficiencia de la opción elegida en la memoria justificativa requerida para tramitar el procedimiento administrativo previo, conforme determina el propio art. 85.2 LRBRL, la realización de ese trámite pasa a ser un requisito formal que, de no seguirse, o incluso de no resultar suficientemente motivado en su contenido, viciaría de anulabilidad la decisión administrativa ex art. 63.2 LRJPAC (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y procedimiento administrativo).

Ejemplos de ejercicio de este tipo de control judicial  que se verifica sobre la  necesaria eficiencia de las decisiones relativas a la implantación de servicios públicos se encuentran desde hace pocos meses en casos enjuiciados por los TSJ. Se trata de supuestos conectados con la prestación de un servicio público, aunque no exactamente en relación con la decisión de su forma de prestación, sino sobre la ampliación del objeto de la misma. Así ilustran este tipo de fiscalización judicial los casos citados aquí (cuando aludimos a las nuevas restricciones a la competencia que se imponen en el ámbito local) en los que los tribunales anulan la obligación impuesta por diversos municipios a empresas particulares (que producen residuos no peligrosos en sus industrias y comercios) de adherirse obligatoriamente al servicio público de recogida y tratamiento de residuos domésticos. La declaración de nulidad en todos los casos se debe a que se ha omitido el informe (o es insuficiente el que se ha presentado) en el que había de quedar justificada la eficiencia económica y ambiental de la decisión, lo que viene requerido por la norma sectorial reguladora del servicio en cuestión.

Además de las exigencias de eficiencia derivadas de la vigente redacción del art. 85.2 LRBRL, la decisión municipal de reinternalizar un servicio público que se hallaba previamente privatizado ha de tomar en consideración, en su caso, el coste de la indemnización que se ha de satisfacer a la empresa privada contratada por la Administración con anterioridad, es decir, a aquella a la que en su momento se la hubiera entregado la prestación del servicio, si dicho contrato todavía no hubiera expirado. La indemnización al contratista de la Administración es consecuencia del rescate de la concesión al que la Administración debe proceder en caso de que  optara por su extinción anticipada de la misma conforme a lo previsto en los arts. 286.b) y 287.2 TRLCSP conforme a los criterios del art. 288.4 TRLCSP. (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público). En estos casos, es más difícil demostrar que resulta eficiente en el caso concreto la decisión de reinternalizar. Hay que tener en cuenta que el análisis en términos de eficiencia tendría que servir, además, para probar que los resultados de la gestión directa, que ahora integra adicionalmente los costes que representa el abono de la indemnización, van a ser mejores que los de la gestión indirecta a la que se quiere poner punto y final. En la experiencia comparada, más arriba citada, encontramos supuestos en los que se adopta la solución de reinternalización del servicio público local de forma precipitada, sin esperar a que se extinga el contrato con el empresario privado, o con la empresa mixta. Aunque según se desprende también de los estudios mencionados, esto solo ocurre en aquellos casos en los que los riegos financieros o las disfuncionalidades en la correcta prestación del servicio que resultan de la gestión privada habrían resultado claramente manifiestos y excesivos (con un encarecimiento desproporcionado de los precios del servicio, en los casos de corrupción probada, etc…).

En definitiva

la remunicipalización de los servicios públicos no es una decisión sencilla, ni puede recomendarse como una solución idónea en todos los casos. Lo mismo ocurre con la posibilidad opuesta, con la privatización o externalización de la gestión. Abrir la competencia empresarial para la prestación de un servicio público, allí donde es posible porque existe un mercado o puede crearse con facilidad, puede presentar ventajas indudables.

Resumidamente podría decirse que remunicipalizar constituiría igualmente una opción legítima y aceptable solo si se cumplen los condicionamientos jurídicos expuestos y, sobre todo, si resulta realista pensar que los incentivos que desaparecen como consecuencia de la eliminación de  la concurrencia empresarial y de la supresión de la maximización de la obtención de beneficios empresariales privados, pueden compensarse con el adecuado control público del cumplimiento de los deberes legales que lleva consigo el mandato de buena administración. Si se suprimen los incentivos económicos solo cabría exigir moral pública. La cosa suena igualmente difícil. Como alternativa a la “moral pública”, cabría plantearse diseñar nuevos incentivos (por ejemplo laborales) en la regulación y programación públicas del servicio que sirvan para garantizar una efectiva y satisfactoria prestación.

Sea como fuere, lo cierto es que gracias a que conocemos especialmente bien lo que sucedió hace ya casi un siglo (debido al magnífico trabajo de Nuria Magaldi sobre “Los orígenes de la municipalización de servicios en España”), no deberíamos quedarnos fuera de la reflexión actual sobre el fenómeno de la remunicipalización, salvo que queramos consentir que la historia se vuelva a repetir. Y es que por diversas razones, de carácter histórico, social, económico e incluso ideológico, que ahora no vienen a cuento, en su día no participamos a tiempo en el movimiento municipalizador de servicios que sí vivieron los demás países europeos de nuestro entorno. No contribuimos ni a sentar sus bases teóricas – fundamento del actual Estado social – ni a lograr entonces su plasmación práctica (que sí alcanzamos más de medio siglo después).

Parece en todo caso aconsejable no sustraerse al debate abierto en cada Corporación local, ni en el que a nivel general se está llevando a cabo en Europa y en otras partes del mundo con respecto al retorno a lo público-local.

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