Don’t judge a book by its cover: sobre instrumentos financieros híbridos y doble no-imposición

Por Félix Daniel Martínez

boycottstarbucksNegarlo sería una temeridad. El desarrollo económico y normativo de las últimas décadas, así como la integración de las economías nacionales, han permitido que determinadas empresas multinacionales hayan reducido o anulado su factura tributaria a través del diseño de múltiples y variopintas estructuras comerciales y de inversión. Asimismo, el cómo y el cuánto pagan hoy en día las compañías multinacionales parece haber superado la barrera de lo esotérico para trasladarse al dominio público, un hecho que, por otra parte, debe celebrarse.

En este contexto y junto al mencionado proceso de desarrollo e integración, la carestía presupuestaria de los Estados fruto de la crisis económica –entre otras e innumerables cuestiones-, ha provocado una suerte de rediseño de la fiscalidad internacional y nacional con el fin de evitar aquellas actividades y conductas empresariales consideradas perniciosas[i]. Entre ellas, la financiación empresarial mediante instrumentos financieros híbridos ha sido objeto de propuestas, recomendaciones y cambios normativos debido a su complejidad y, sobre todo, a su posible efecto de desimposición (o doble no-imposición)[ii]. Sin embargo, es posible cuestionar que su utilización pueda encontrar una crítica similar a otras conductas empresariales.

Descendiendo brevemente al concepto, los instrumentos financieros híbridos presentan como característica principal una mezcla de características propias de las dos vías principales de financiación empresarial: la participación en fondos propios (inversión) y el endeudamiento (deuda). Ejemplos de estos instrumentos serían las obligaciones convertibles, los préstamos participativos y las acciones sin voto, entre otros. Y si bien es cierto que dentro de un mismo ordenamiento jurídico no existirían mayores consecuencias tributarias (a los efectos que aquí ocupan), en una situación transfronteriza la utilización de instrumentos financieros híbridos puede implicar doble imposición –clásica preocupación en fiscalidad internacional- y doble no-imposición. Fundamentalmente, el problema de los instrumentos financieros híbridos, si es que pudiera considerarse como tal, se relaciona con la diferente calificación que reciben tanto los propios instrumentos como sus rendimientos en dos o más jurisdicciones. Asimetría, falta de coordinación o, simplemente, dos formas de entender normativamente una misma realidad.

Antes de mostrar un breve ejemplo para entender la dinámica y el efecto de doble no imposición, es importante recordar que la retribución de la “inversión” es típicamente en forma de dividendo y aquella de endeudamiento en forma de intereses.

Graf_FENIEL.jpgYa en el ejemplo, la financiación (parte de ella) de la empresa A se ha realizado a través de un instrumento financiero híbrido que es considerado en virtud de la normativa de la jurisdicción A como un instrumento de deuda (endeudamiento). Sin embargo, la calificación jurídica que merece el instrumento atendiendo a la normativa de la jurisdicción B es de inversión (participación en los fondos propios de la empresa A). El rendimiento que A paga a B se entiende como interés (deducible) en la jurisdicción A (no tributa), pero en la jurisdicción B se califica como dividendo que, por aplicación de la normativa interna de B, se beneficia de una exención, no tributando por tanto. La diferente calificación supone en este caso un supuesto de doble no-imposición.

¿Qué solución se ha propuesto? En términos muy simples, modificar la normativa nacional e introducir las denominadas reglas de coordinación o linking rules, cuya finalidad es coordinar el tratamiento tributario de los rendimientos derivados de la financiación empresarial en las jurisdicciones involucradas (ver video de la OCDE, no exento de crítica). Esto no significa otra cosa más que el tratamiento tributario de un rendimiento en un ordenamiento jurídico dependerá de aquel que se haya dispensado al mismo rendimiento en el otro ordenamiento, logrando así que se tribute en alguna de las dos jurisdicciones.

Turno para unos breves comentarios sobre estas reglas de coordinación y los instrumentos financieros híbridos. En primer lugar destaca una acentuada desatención de la naturaleza jurídica de los instrumentos y sus rendimientos (participación en fondos propios o endeudamiento, dividendo o interés), siendo este análisis desplazado por la exclusiva consideración de los resultados tributarios en otro estado. Además, la aplicación de las reglas no solo requerirá entender el instrumento conforme a la propia normativa (mercantil y tributaria) sino que será necesario comprender el tratamiento tributario que se le otorga al mismo instrumento financiero en el otro Estado conforme a la normativa de ese otro Estado. Si es complicado comprender un instrumento financiero híbrido dentro del propio ordenamiento, cuánto no será en seno del ajeno.

Por otro lado, existen diferentes problemas en la justificación de las reglas de coordinación. A diferencia de otras estructuras y estrategias realizadas por empresas multinacionales, la utilización de instrumentos financieros híbridos no se relaciona (o puede no relacionarse) con una conducta abusiva o artificiosa que pretenda minorar o anular la tributación –si es el caso– sino que puede presentar una razón económica o legal (mantenimiento de control societario, adecuada capitalización…). Asimismo, otro de los problemas de justificación reside precisamente en la difícil, si no imposible, identificación de la jurisdicción donde se produce la pérdida de recaudación (erosión de la base imponible). La doble no-imposición derivaría de la debida aplicación de la norma en las dos jurisdicciones implicadas, por lo que, en su caso, solo podría entenderse una pérdida recaudatoria conjunta o global fruto de esa diferente forma de calificar y aplicar la norma.

Antes de concluir debe destacarse que no solo las empresas multinacionales buscan un efecto de doble no-imposición. Los Estados en el desarrollo de su política fiscal, y en la constante disyuntiva entre atracción de capitales y mantenimiento de la recaudación, otorgan beneficios fiscales que provocan la minoración o anulación de la tributación de determinados actividades y rendimientos[iii].

En todo caso, este breve comentario no tiene por objeto poner un palo en la rueda de la lucha contra las estrategias fiscales que con un carácter puramente fraudulento o evasivo pretenden eludir el pago de los impuestos que son debidos. Entendiendo necesaria esa lucha, el hecho de minorar o anular la tributación no va necesariamente aparejado a la existencia de conductas reprochables. Aunque no hay una segunda oportunidad para una primera impresión, la apariencia no debe ser el elemento determinante del juicio.

[i] Al margen de las propuestas y medidas en el seno de la Unión Europea, destaca el Proyecto sobre erosión y desplazamiento de base imponible (BEPS, en inglés), fruto del esfuerzo conjunto de la OCDE y el G-20. http://www.oecd.org/ctp/beps.htm

[ii] Vid., entre las diferentes propuestas y medidas, OECD, Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 – 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, 2015; Directiva 2014/86/UE del  Consejo de 8 de julio de 2014 por la que se modifica la Directiva 2011/96/UE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes; y artículo 21 de la Ley 27/2014, Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

[iii] A nivel nacional, ejemplo de ello es la reserva de capitalización reconocida en el artículo 25 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (vid., http://www.agenciatributaria.es/AEAT.internet/Inicio/_Segmentos_/Empresas_y_profesionales/Empresas/Impuesto_sobre_Sociedades/Periodos_impositivos_a_partir_de_1_1_2015/Base_imponible/Reducciones_en_la_base_imponible/Reduccion__Reserva_de_capitalizacion/Reduccion__Reserva_de_capitalizacion.shtml). En el plano internacional pueden rescatarse las cláusulas de crédito compensatorio (matching credit) contenidas en los Convenios para evitar la Doble Imposición, entre otras.

 

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